헌법총론 — 헌법의 개념·해석·제정과 개정

출제 비중 — 헌법 20문항 중 1~2문항. 그중에서도 헌법개정 절차의 숫자(20일·60일·30일)와 관습헌법 판례, 헌정사 연표가 거의 매 회차 반복된다. 이 장은 외우면 바로 점수가 되는 구간이다.

1. 헌법의 개념

역사적 발전에 따른 분류

구분	내용	특징
고유의 의미의 헌법	국가가 있는 곳에는 반드시 있는, 국가의 조직·작용에 관한 기본법	시대·국가를 불문하고 존재
근대 입헌주의 헌법	국민주권·기본권 보장·권력분립·성문성을 갖춘 헌법	프랑스 인권선언 제16조("권리보장과 권력분립이 없는 사회는 헌법을 가진 것이 아니다")
현대 복지국가 헌법	근대 입헌주의 + 사회적 기본권·실질적 평등·경제 규제	1919년 바이마르 헌법이 효시

존재형식에 따른 분류

• 성문헌법 / 불문헌법: 우리나라는 성문헌법 국가다. 영국이 대표적 불문헌법 국가.
• 경성헌법 / 연성헌법: 개정 절차가 법률보다 까다로우면 경성헌법. 우리 헌법은 경성헌법.
• 뢰벤슈타인의 존재론적 분류: 규범적 헌법(규범과 현실이 일치) / 명목적 헌법(교육적 효과만) / 장식적(가식적) 헌법(권력 장악의 도구).

헌법의 특질

• 최고규범성: 헌법에 위반되는 법률·명령은 효력을 잃는다. 다만 우리 헌법에는 최고규범임을 선언한 명문 규정은 없고, 위헌법률심판(제107조·제111조)·공무원의 헌법준수의무 등으로 간접적으로 확보된다.
• 정치성·이념성·역사성: 헌법은 정치적 타협의 산물이자 특정 이념을 담는다.
• 자기보장성: 헌법은 스스로를 관철할 집행기관을 따로 갖지 못한다(그래서 헌법재판·저항권 같은 수호수단이 문제된다).
• 조직수권규범성 / 권력제한규범성 / 생활규범성.

2. 헌법의 해석과 합헌적 법률해석

헌법해석의 방법

전통적 해석방법(문리·논리·체계·목적론적 해석)에 더해, 헌법의 개방성·추상성 때문에 헌법의 통일성, 실제적 조화(규범조화적 해석), 기능적 적정성, 헌법의 규범력 극대화 같은 고유한 원리가 동원된다.

합헌적 법률해석

법률이 위헌·합헌 두 갈래로 해석될 수 있다면 합헌으로 해석해야 한다는 법률해석의 지침이다. 헌법해석이 아니라 법률해석이라는 점이 핵심이다.

• 근거: 법질서의 통일성, 권력분립(입법권 존중), 법률의 추정적 효력, 국가 간 신뢰보호.
• 한계 (3가지를 순서대로 외운다)
  1. 문의적 한계 — 법조문의 문언이 가진 의미를 벗어난 해석은 안 된다.
  2. 법목적적 한계 — 입법자가 명백히 의도한 입법목적을 정반대로 뒤집을 수 없다.
  3. 헌법수용적 한계 — 헌법을 법률에 맞춰 늘려 해석하는 것(헌법의 법률합치적 해석)은 허용되지 않는다.

함정 — "합헌적 법률해석은 헌법해석의 한 방법이다"라는 지문은 틀린 것으로 처리된다. 합헌적 법률해석은 법률해석이고, 헌법재판소의 한정합헌·한정위헌 결정이 그 산물이다.

3. 관습헌법 — 신행정수도 사건

헌법재판소는 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 사건(2004)에서 성문헌법 국가에서도 관습헌법이 성립할 수 있다고 보았고, "서울이 수도"라는 점을 관습헌법으로 인정했다.

성립요건 5가지 (하나라도 빠지면 관습헌법이 아니다)

1. 기본적 헌법사항에 관한 관행·관례가 존재할 것
2. 그 관행이 반복·계속될 것(반복·계속성)
3. 관행이 중단 없이 이어질 것(항상성)
4. 관행의 의미와 내용이 명확할 것(명료성)
5. 그 관행에 대한 국민적 합의(법적 확신)가 있을 것

효력과 폐지

• 관습헌법은 성문헌법과 동등한 효력을 가진다(성문헌법을 보완할 뿐 아니라 개폐할 수도 있다는 것이 아니라, 성문헌법과 같은 효력으로 다루어진다).
• 따라서 관습헌법을 폐지하려면 헌법개정 절차를 거쳐야 하고, 법률로는 폐지할 수 없다.
• 다만 관습헌법의 기초가 된 국민적 합의성이 사라지면 관습헌법도 자연히 효력을 잃는다(헌법개정 없이 소멸 가능).

4. 헌법의 제정과 개정

헌법제정권력

• 시에예스(Sieyès)가 체계화했다. 헌법제정권력은 시원적·창조적이며, 헌법개정권력·통치권의 상위에 있다.
• 슈미트는 헌법제정권력의 무한계성을 주장했으나, 오늘날에는 인간의 존엄 등 자연법적·초실정법적 한계를 인정하는 것이 일반적이다.

헌법개정 절차 (제128조~제130조)

단계	내용	숫자
① 제안	국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의	—
② 공고	대통령이 공고	20일 이상
③ 국회 의결	공고된 날부터 60일 이내, 재적의원 3분의 2 이상 찬성	60일 / 2·3
④ 국민투표	국회 의결 후 30일 이내, 국회의원선거권자 과반수 투표와 투표자 과반수 찬성	30일
⑤ 공포	확정되면 대통령이 즉시 공포	즉시

함정 5종

• 공고의 주체는 대통령이다(국회가 아니다).
• 국회 의결의 표결 방식은 기명투표다(국회법 제112조 제4항). "무기명투표"로 적힌 지문은 틀린 것이다.
• 국민투표 요건은 "국회의원선거권자 과반수의 투표 + 투표자 과반수의 찬성"이다. "유권자 과반수 찬성"이 아니다.
• 대통령의 임기연장·중임변경을 위한 개정은 그 제안 당시의 대통령에게는 효력이 없다(제128조 제2항). 이 조항은 개정금지조항이 아니라 인적 효력 제한이다.
• 우리 헌법에는 개정금지조항이 없다. 제128조 제2항도 개정 자체를 금지하는 규정이 아니다.

헌법개정의 한계

• 한계긍정설이 통설이다. 헌법의 핵(민주공화국, 국민주권, 인간의 존엄)은 개정할 수 없다고 본다.
• 헌법재판소는 헌법의 개별 규정 자체는 위헌심사의 대상이 되지 않는다고 본다. 헌법제정규정과 헌법개정규정을 구별해 효력의 우열을 가릴 수 없다는 취지다.

헌법의 변천

조문은 그대로인데 해석·관행으로 의미가 바뀌는 현상(미국의 위헌법률심사권, 일본 자위대). 헌법변천은 헌법개정이 아니며, 성문헌법의 규범력을 훼손하지 않는 범위에서만 인정된다.

5. 헌법의 수호

수단	내용
사전예방적 수호	헌법의 최고규범성 선언, 권력분립, 공무원의 정치적 중립성, 방어적 민주주의
사후교정적 수호	위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 공무원 책임제, 국가긴급권

저항권

• 헌법에 명문 규정은 없다(전문의 "불의에 항거한 4·19민주이념을 계승"에서 간접적 근거를 찾는 견해가 있다).
• 요건: 민주적 기본질서에 대한 중대한 침해, 최후수단성, 성공가능성(다수설은 성공가능성을 요구하지 않는 방향으로 완화).
• 대법원은 저항권을 실정법 질서 안에서 재판규범으로 원용하는 데 소극적이었고, 헌법재판소는 저항권의 존재 자체는 인정하면서도 입법과정의 하자에 대해서는 저항권 행사 대상이 아니라고 보았다.

방어적 민주주의

• 민주주의의 이름으로 민주주의를 파괴하는 세력을 배제하는 장치. 독일 기본법의 기본권 실효제도와 위헌정당해산제도에서 유래했다.
• 우리나라는 위헌정당해산제도(제8조 제4항)만 두고 있고 기본권 실효제도는 없다. 제3차 개헌(1960년)에서 처음 도입되었다.
• 제8조 제4항: 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 정부가 헌법재판소에 제소하고, 정당은 헌법재판소의 심판으로 해산된다.

6. 우리 헌정사 — 개헌 9회 요약

개헌	연도	핵심 내용
제헌	1948	대통령 국회 간선, 단원제, 위헌법률심사는 헌법위원회, 국무총리·국무원
제1차(발췌)	1952	대통령 직선제, 양원제(실시 X), 국무원불신임제
제2차(사사오입)	1954	초대 대통령 중임제한 철폐, 국무총리제 폐지, 주권 제약·영토 변경 시 국민투표 최초 도입
제3차	1960	의원내각제, 헌법재판소 최초 규정(구성 X), 기본권의 본질적 내용 침해금지 도입, 위헌정당해산제 도입, 중앙선관위 헌법기관화
제4차	1960	3·15 부정선거 처벌을 위한 소급입법의 근거(부칙 개정)
제5차	1962	국가재건최고회의 주도, 대통령제 복귀, 단원제, 헌법 전문 최초 개정(4·19 이념 명문화), 인간의 존엄과 가치 신설, 법원에 위헌법률심사권
제6차(3선)	1969	대통령 3선 허용, 국회의원의 국무위원 겸직 허용
제7차(유신)	1972	통일주체국민회의가 대통령 선출, 대통령에게 긴급조치권·국회해산권, 헌법개정 이원화(대통령 제안 → 국민투표 / 국회의원 제안 → 통일주체국민회의 의결), 기본권의 본질적 내용 침해금지 규정 삭제
제8차	1980	대통령 선거인단 간선·7년 단임, 행복추구권·환경권·적정임금·연좌제 금지 신설, 본질적 내용 침해금지 부활
제9차(현행)	1987	대통령 직선제·5년 단임, 헌법재판소 부활, 국정감사권 부활, 적법절차·구속이유 고지·범죄피해자구조청구권·최저임금제 신설

함정 — "기본권의 본질적 내용 침해금지"는 제3차 도입 → 제7차 삭제 → 제8차 부활의 궤적을 그린다. 이 흐름은 단골 출제다. 환경권·행복추구권·연좌제 금지는 제8차(1980), 적법절차와 범죄피해자구조청구권은 제9차(1987)다.

마무리 체크

• 합헌적 법률해석의 한계 3가지: 문의적·법목적적·헌법수용적
• 관습헌법 성립요건 5가지와 "국민적 합의 소멸 시 효력 상실"
• 개정 절차 숫자: 공고 20일 이상 → 의결 60일 이내(재적 2/3) → 국민투표 30일 이내 → 즉시 공포
• 우리 헌법에는 개정금지조항도, 기본권 실효제도도 없다
• 본질적 내용 침해금지: 3차 도입 / 7차 삭제 / 8차 부활