헌법 전문과 기본원리

출제 비중 — 20문항 중 2~3문항. 전문에 들어 있는 것과 없는 것을 가르는 문제, 법치주의의 하위 원칙(신뢰보호·명확성·포괄위임금지), 자유민주적 기본질서의 개념요소가 반복된다.

1. 헌법 전문(前文)

전문에 명시된 것

• 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통 계승
• 불의에 항거한 4·19민주이념 계승
• 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명
• 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결
• 모든 사회적 폐습과 불의의 타파
• 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 함
• 정치·경제·사회·문화 모든 영역에서 각인의 기회 균등
• 자유와 권리에 따르는 책임과 의무 완수
• 안으로 국민생활의 균등한 향상, 밖으로 항구적인 세계평화와 인류공영

전문에 없는 것 (단골 오답)

전문에 없다	실제 규정 위치
자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책	제4조
대한민국은 민주공화국이다 / 국민주권	제1조
침략적 전쟁의 부인	제5조 제1항
전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달	제9조
국가의 기본적 인권 확인·보장 의무	제10조 후문
권력분립, 5·16 이념, 국가의 안전보장, 인간의 존엄	어디에도 전문에는 없음

전문의 효력

• 전문은 본문과 함께 헌법의 일부이며 재판규범성이 인정된다. 법령해석의 기준이자 위헌심사의 기준이 된다.
• 다만 전문에서 곧바로 개별 기본권이 도출되지는 않는다. 헌재는 "헌법 전문에 기재된 3·1정신은 헌법이나 법률해석의 기준이 될 수는 있으나, 그 자체로 기본권성을 인정할 수 없다"고 보았다.
• 반면 "3·1운동으로 건립된 임시정부의 법통 계승" 선언에서 국가가 독립유공자와 그 유족을 예우할 헌법적 의무가 도출된다고 본다.
• 전문이 처음 개정된 것은 제5차 개헌(1962년)이다. 제헌 이후 제4차까지는 전문이 그대로였다.

2. 국민주권 원리

• 제1조 제2항: "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."
• 구체화 제도: 대의제, 선거제도, 국민투표, 복수정당제, 지방자치, 직업공무원제.
• 헌재는 대의제가 원칙이고 국민투표는 헌법이 정한 경우(제72조 국가안위 중요정책, 제130조 헌법개정)에 한정된다고 본다. 따라서 국민투표권은 헌법이 예정한 경우에만 인정되고, 법률이 정하지 않은 사항의 국민투표를 요구할 권리는 없다.
• 국민발안·국민소환은 현행 헌법에 없다(제2차 개헌 때 국민발안제가 있었으나 제7차에서 폐지).

3. 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서

구분	근거 조문	개념
민주적 기본질서	제8조 제4항(정당해산 사유)	더 넓은 개념. 자유민주적 기본질서 + 사회민주적 요소를 포괄한다는 것이 다수설
자유민주적 기본질서	전문, 제4조	헌재가 개념요소를 열거한 대상

자유민주적 기본질서의 내용(헌재) — 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제와 정당활동의 자유, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서, 사법권의 독립.

함정 — 제8조 제4항의 정당해산 사유는 "민주적 기본질서 위배"다. "자유민주적 기본질서에 위배될 때"로 바꿔 놓은 지문은 틀린 것이다. 반대로 제4조 통일정책의 기준은 "자유민주적 기본질서"다.

4. 법치주의

형식적 법치주의 → 실질적 법치주의

법률에 의하기만 하면 된다는 형식적 법치주의는 '합법적 독재'를 낳았다. 오늘날에는 법률의 내용까지 정의에 부합할 것을 요구하는 실질적 법치주의가 통용된다(위헌법률심판·기본권의 본질적 내용 침해금지가 그 장치다).

하위 원칙

원칙	내용	시험 포인트
법률유보	기본권 제한은 법률에 근거해야 한다(제37조 제2항)	'법률에 근거한' 규율이면 되고 반드시 법률 자체일 필요는 없다
의회유보	국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항은 입법자가 스스로 정해야 한다	본질적 사항의 위임은 그 자체로 위헌
포괄위임금지	위임은 구체적으로 범위를 정하여(제75조)	예측가능성이 기준. 조례·정관에 대한 위임은 완화
명확성	수범자가 무엇이 금지되는지 알 수 있어야 함	침해적 법률·형벌법규일수록 엄격, 급부행정은 완화
신뢰보호	존속에 대한 정당한 신뢰 보호	침해되는 신뢰이익 vs 공익 형량
소급입법금지	진정소급은 원칙적 금지, 부진정소급은 원칙적 허용	제13조 제1항·제2항
체계정당성	규범 상호간 모순이 없을 것	그 자체로 위헌이 되는 것은 아니고, 위반에 합리적 이유가 없을 때 비로소 평등·법치주의 위반

진정소급의 예외적 허용 4유형 — ① 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우, ② 법적 상태가 불확실·혼란스러워 신뢰이익이 적은 경우, ③ 신뢰이익의 손상이 경미한 경우, ④ 심히 중대한 공익상 사유가 있는 경우. (친일재산귀속법 사건이 대표 사례다.)

5. 사회국가 원리

• 우리 헌법에 "사회국가"라는 명문 표현은 없다. 전문의 "국민생활의 균등한 향상", 사회적 기본권(제31조~제36조), 경제조항(제119조 제2항)에서 도출된다.
• 사회국가는 자유의 조건을 만들어 주는 국가이며, 시장경제를 부정하는 것이 아니다.
• 보충성의 원칙: 개인·시장이 먼저, 국가는 그 다음이다.

6. 문화국가 원리

• 제9조: 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.
• 문화국가에서 국가는 문화의 내용을 결정하지 않고, 문화가 자율적으로 꽃필 조건을 보장한다(문화풍토 조성).
• 계승 대상인 전통문화는 오늘날의 의미로 재해석된 것이어야 한다. 헌재는 호주제·동성동본금혼처럼 가족제도상 양성평등에 반하는 관습은 헌법적으로 보호되는 전통문화가 아니라고 보았다.
• 국가의 문화 지원은 불편부당의 원칙에 따라야 한다(특정 문화에 대한 차별적 지원 금지).

7. 국제평화주의와 평화통일 원리

조문	내용
제5조 제1항	국제평화 유지 노력, 침략적 전쟁 부인(자위전쟁까지 부인하는 것은 아니다)
제5조 제2항	국군의 사명과 정치적 중립성
제6조 제1항	헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력
제6조 제2항	외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 지위 보장
제4조	통일 지향, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책

• 조약의 국내법적 효력은 그 내용에 따라 법률 또는 명령의 효력을 가진다. 헌재는 국회 동의를 받은 조약은 법률과 같은 효력이 있다고 보아 위헌법률심판의 대상이 될 수 있다고 한다.
• 헌법 제3조(영토)와 제4조(평화통일)의 긴장 때문에, 판례는 북한을 반국가단체인 동시에 평화통일을 위한 대화·협력의 동반자라는 이중적 지위로 파악한다. 그래서 국가보안법과 남북교류협력법이 병존할 수 있다.
• 북한 주민은 우리 헌법상 대한민국 국민으로 다루어진다(조선적 재외동포·탈북주민 관련 판례).

8. 경제질서 — 사회적 시장경제

• 제119조 제1항: 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의 존중이 기본.
• 제119조 제2항: 균형 있는 성장·안정, 적정한 소득의 분배, 시장지배와 경제력 남용 방지, 경제주체 간 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 규제와 조정을 할 수 있다.
• 제120조~제127조: 자연자원의 특허, 국토의 효율적 이용, 농지 경자유전(소작제도 금지), 중소기업 보호, 소비자보호운동 보장, 과학기술 혁신.
• 헌정사: 제헌헌법은 통제경제적 색채가 강했고(중요 기업의 국·공영, 이익균점권), 제5차 개헌 이후 자유시장경제가 강화되었다. "경제의 민주화" 문구는 제9차(현행) 헌법에서 들어왔다.

9. 국적과 영토

국적법의 뼈대

• 국적의 취득 요건은 법률로 정한다(제2조 제1항). 국적법은 단일 국적주의를 원칙으로 하되 예외적으로 복수국적을 허용한다.
• 선천적 취득: 출생 당시 부 또는 모가 대한민국 국민이면 출생과 동시에 국적 취득(부모양계혈통주의). 보충적으로 출생지주의(부모가 모두 불분명하거나 무국적인 경우 대한민국에서 출생한 자).
• 후천적 취득: 인지, 귀화(일반·간이·특별), 수반취득, 국적회복. 귀화·국적회복 허가권자는 법무부장관.
• 일반귀화는 원칙적으로 5년 이상 계속하여 대한민국에 주소가 있어야 하고, 배우자를 통한 간이귀화는 혼인 상태로 2년 이상 주소(또는 혼인 후 3년 경과 + 1년 이상 주소)를 요구한다.
• 복수국적자는 정해진 기간 안에 하나의 국적을 선택해야 하며, 외국국적 불행사 서약으로 국내에서 대한민국 국민으로만 처우받을 수 있다.

영토조항과 재외국민

• 제3조: 영토는 한반도와 그 부속도서. 영토조항에서 곧바로 국민 개개인의 기본권이 도출되지는 않는다(헌재는 영토권을 기본권 침해 주장의 전제로 인정한 예가 있으나, 독자적 기본권으로 널리 인정하지는 않는다).
• 제2조 제2항: 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다. 이 조항은 제8차 개헌에서 처음 들어왔고, 현행 헌법은 "보호할 의무를 진다"로 강화했다.

마무리 체크

• 전문에 없는 것: 침략전쟁 부인·민족문화 창달·권력분립·국민주권 선언
• 정당해산 사유는 "민주적 기본질서", 통일정책 기준은 "자유민주적 기본질서"
• 의회유보 = 본질적 사항은 입법자가 직접 / 법률유보 = 법률에 근거
• 진정소급 원칙 금지 + 예외 4유형 / 부진정소급 원칙 허용
• 조약은 국내법과 같은 효력, 국회 동의 조약은 위헌법률심판 대상
• 국적은 부모양계혈통주의 + 보충적 출생지주의, 허가권자는 법무부장관