신체의 자유와 적법절차 — 죄형법정주의·영장주의·변호인의 조력

출제 비중 — 20문항 중 2~3문항. 경찰 시험에서 영장주의는 거의 매 회차 등장하고, 형사법 과목과도 그대로 이어진다. 조문 문언을 그대로 외워 두면 가장 효율이 좋은 장이다.

1. 조문 구조 한눈에 보기

조문	핵심어
제12조 ①	신체의 자유, 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색·심문 X, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분·강제노역 X
제12조 ②	고문 금지, 진술거부권(불리한 진술 강요 금지)
제12조 ③	영장주의 — 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장. 단서: 현행범인, 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄 + 도피·증거인멸 염려 → 사후영장
제12조 ④	체포·구속 시 즉시 변호인의 조력. 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때 국선변호인
제12조 ⑤	미란다 고지(체포·구속의 이유와 변호인 조력권 고지), 가족 등에 대한 통지
제12조 ⑥	체포·구속적부심사 청구권
제12조 ⑦	자백배제법칙과 자백의 보강법칙
제13조 ①	형벌불소급, 일사부재리(이중처벌금지)
제13조 ②	소급입법에 의한 참정권 제한·재산권 박탈 금지
제13조 ③	연좌제 금지 — 자기 행위가 아닌 친족의 행위로 불이익한 처우 X

함정 3종

• 제12조 제4항 본문의 변호인 조력권은 피의자·피고인 모두에게 인정되지만, 단서의 국선변호인은 문언상 "형사피고인"에 한정된다. 피의자에 대한 국선변호는 형사소송법이 별도로 보장한다(구속 전 피의자심문, 체포·구속적부심사 등).
• 제13조 제2항은 참정권 제한과 재산권 박탈만 열거한다. "모든 소급입법 금지"가 아니다.
• 연좌제의 "친족"은 친족의 행위를 의미한다. 자기 행위에 따른 불이익은 연좌제가 아니다.

2. 죄형법정주의

"법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다." 헌법 제12조 제1항·제13조 제1항에 근거한다.

파생원칙	내용	예외·주의
법률주의	범죄와 형벌은 성문의 법률로	위임입법은 구체적 위임이 있으면 가능(백지형법)
소급효금지	행위 시 법률에 따라	보안처분은 소급 적용이 가능한 경우가 있다(판례). 공소시효 정지·연장 규정의 소급적용은 부진정소급이면 허용
명확성원칙	무엇이 금지되는지 예측 가능해야	통상의 판단능력을 가진 사람을 기준으로, 법관의 보충적 해석으로 확정될 수 있으면 합헌
유추해석금지	피고인에게 불리한 유추 금지	피고인에게 유리한 유추는 허용
적정성(과잉금지)	책임과 형벌의 비례	책임 없는 자에게 형벌 X

3. 적법절차원칙 (제12조 제1항·제3항)

• 제9차 개헌(1987)에서 처음 명문화되었다.
• 적용 범위: 형사절차에 한정되지 않고 모든 국가작용(행정절차·입법작용 포함)에 적용된다.
• 내용: 절차의 적법성뿐 아니라 법률 내용의 적정성까지 요구한다.
• 대표 사례: 청문·의견제출 기회 부여, 불이익처분 시 사전통지, 형사절차에서의 방어권 보장.

4. 영장주의

원칙

• 체포·구속·압수·수색에는 사전에 법관이 발부한 영장이 필요하다. 영장 신청권자는 검사(헌법에 명시).
• 영장주의의 본질은 법관에 의한 사전적·사법적 통제다.

예외 — 사후영장

1. 현행범인 체포
2. 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였다고 의심되고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 경우(긴급체포)

영장주의가 적용되지 않는다고 본 사례(헌재)

• 음주측정: 호흡측정기에 의한 음주측정은 신체에 대한 강제처분으로 보기 어렵고, 운전자의 협력을 전제로 하므로 영장주의가 적용되지 않는다(다만 강제채혈은 영장 필요).
• 지문채취 거부 처벌: 직접적인 물리적 강제가 아니어서 영장주의 위반이 아니다.
• 행정상 즉시강제: 성질상 사전영장을 요구할 수 없는 경우가 있어, 모든 즉시강제에 영장주의가 적용되는 것은 아니다.
• 반면 강제채혈·강제채뇨는 신체에 대한 직접적 침해이므로 영장이 필요하다.

비교 포인트 — 형사절차 밖이라도 신체를 물리적으로 구속·침해하면 영장주의가 문제된다. 다만 행정상 즉시강제처럼 급박성이 본질인 영역은 예외가 인정된다.

5. 변호인의 조력을 받을 권리

• 체포·구속된 자의 기본권이며, 그 핵심은 접견교통권이다.
• 불구속 피의자·피고인에게도 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다(헌재).
• 변호인 자신의 접견교통권에 대해, 헌재는 과거 법률상 권리로 보았다가 헌법상 기본권으로 인정하는 방향으로 판례를 변경했다(2019).
• 접견 내용의 비밀 보장이 원칙이다. 수용자와 변호인의 접견에 교도관이 참여해 내용을 듣거나 기록하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.
• 국선변호인 직권 선정 사유(형사소송법 제33조 제1항, 피고인 기준 6가지): ① 구속된 때 ② 미성년자 ③ 70세 이상 ④ 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람 ⑤ 심신장애가 있는 것으로 의심되는 때 ⑥ 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건으로 기소된 때. 그 밖에 빈곤 등으로 선임할 수 없어 청구하는 경우(제2항)와 법원이 권리보호를 위해 필요하다고 인정하는 경우(제3항)에도 선정한다.

6. 진술거부권

• 제12조 제2항. 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리다.
• 적용 범위: 수사·재판 절차뿐 아니라 행정절차·국회조사 등에서도, 형사책임과 연결되는 진술이면 적용된다.
• 보호 대상은 진술이다. 지문·족형 채취, 음주측정, 신체측정처럼 비진술적 증거는 원칙적으로 보호대상이 아니다.
• 법인은 진술거부권의 주체가 될 수 없으나, 그 대표자 개인은 주체가 된다.

7. 이중처벌금지·무죄추정·형사보상

이중처벌금지(일사부재리)

• 동일한 범죄에 대해 거듭 처벌받지 않는다. 여기서 '처벌'은 국가의 형벌권 행사를 뜻한다.
• 따라서 형벌 + 행정처분(운전면허 취소), 형벌 + 과태료, 형벌 + 징계, 형벌 + 보안처분은 원칙적으로 이중처벌이 아니다.
• 누범 가중·상습범 가중도 이중처벌이 아니다.

무죄추정 (제27조 제4항)

• 형사피고인은 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다. 문언은 피고인이지만 피의자에게도 당연히 적용된다.
• 파생: 불구속수사 원칙, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로, 유죄판결 확정 전 불이익 처우 금지.
• 헌재는 형사사건으로 기소되었다는 이유만으로 공무원을 필요적으로 직위해제하는 규정을 무죄추정원칙 위반으로 보았다.

형사보상 (제28조)

• 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.
• 무과실 결과책임이다(국가의 고의·과실을 묻지 않는다). 이 점에서 국가배상청구권과 다르다.
• 피의자보상은 불기소처분 중 기소유예는 제외되는 것이 원칙이다.

마무리 체크

• 제12조 ③ 단서: 현행범 / 장기 3년 이상 + 도피·증거인멸 염려
• 영장 신청권자는 검사, 발부는 법관
• 음주측정·지문채취는 영장주의 X, 강제채혈은 영장 O
• 변호인 접견교통권 — 변호인 자신의 권리도 기본권(2019 판례 변경)
• 형벌 + 행정처분·과태료·징계·보안처분은 이중처벌 아님
• 형사보상은 무과실책임, 국가배상은 고의·과실 필요