2과목 · 형사법·5장

미수론 — 예비·음모와 장애·중지·불능미수

범죄의 실현단계, 예비·음모죄의 성질, 실행의 착수시기 판례, 장애미수·중지미수·불능미수의 요건과 처벌 차이를 정리합니다.

출제 비중 — 형사법 40문항 중 2~3문항. 실행의 착수시기는 각론 사례와 묶여 나오고, 중지미수의 자의성은 학설·판례가 함께 출제된다.

1. 범죄의 실현단계

결의 → 예비·음모 → 실행의 착수 → 미수 → 기수 → 종료

음모는 2인 이상의 범죄 실행 합의, 예비는 실행을 위한 준비행위다.
성질: 기본범죄에 대한 발현형태로 보는 것이 다수설이다.
예비죄를 처벌하는 대표 범죄: 살인(제255조), 강도(제343조), 강간 등(제305조의3), 방화(제175조), 통화위조(제213조), 내란·외환, 도주원조(제150조) 등.

학설	기준
객관설(형식적·실질적)	구성요건적 행위의 개시 / 법익에 대한 직접적 위험
주관설	범의의 비약적 표동
절충설(주관적 객관설)	행위자의 계획에 비추어 법익침해에 밀접한 행위가 개시된 때 — 판례의 기본 틀

범죄	착수 시점
절도	재물에 대한 물색행위를 시작한 때(타인의 주머니에 손을 뻗는 행위 포함)
야간주거침입절도	주거에 침입한 때
특수절도(손괴 후 침입)	손괴를 시작한 때
강도	폭행·협박을 개시한 때
강간	폭행·협박을 개시한 때(간음 시도 자체가 아니다)
사기	기망행위를 개시한 때
소송사기	법원에 소를 제기한 때(응소는 적극적 주장 시)
방화	매개물에 점화한 때
살인	살해행위를 개시한 때(독약을 음식에 넣어 건넨 때)
간첩	국내에 잠입한 때

범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다. 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.

필요적 감면. 장애미수(임의적 감경)와의 차이가 핵심 비교 포인트다.
자의성의 판단
- 주관설, 객관설, 프랑크 공식("할 수 있었지만 하지 않았다" → 중지미수 / "하려 했지만 할 수 없었다" → 장애미수), 절충설.
- 판례: 사회통념상 범죄 수행에 장애가 되는 사정에 의한 중지가 아니라면 자의성을 인정한다. 피해자의 애원·설득에 마음을 돌린 경우는 자의성 인정, 범행 발각이 두려워 도주한 경우·피가 나는 것을 보고 겁을 먹은 경우는 자의성 부정.
실행미수의 중지는 결과 발생을 적극적으로 방지해야 한다. 방지행위를 했으나 결과가 발생하면 기수다.
공범 관계에서의 중지: 다른 공범의 실행을 저지하거나 결과 발생을 방지해야 중지미수가 되고, 자기만 그만둔 것으로는 부족하다.

실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

구분	결과 발생	위험성	처벌
장애미수	불가능하지 않음	—	임의적 감경
불능미수	불가능	있음	임의적 감면
불능범	불가능	없음	불벌

학설	기준
구객관설	절대적 불능 / 상대적 불능
구체적 위험설	행위자가 인식한 사정 + 일반인이 인식할 수 있었던 사정
추상적 위험설	행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 위험을 느끼는지 — 판례가 이에 가깝다
주관설	범의가 표현되면 언제나 위험

판례: 치사량 미달의 독약 투여, 빈 주머니에 손을 넣은 소매치기 등에서 위험성을 인정해 불능미수로 본 사례가 있다.
주체의 착오(신분 없는 자가 신분범을 저지른다고 오인)는 제27조의 문언("수단 또는 대상")에 들어가지 않아 불능미수가 성립하지 않는다는 것이 다수설이다.