공범론 — 공동정범·간접정범·교사범·종범·공범과 신분

출제 비중 — 형사법 40문항 중 3~4문항. 사례형으로 출제되는 대표 영역이다. 공모관계 이탈, 공범과 신분(제33조), 교사의 미수는 반드시 정리하고 넘어가야 한다.

1. 정범과 공범의 구별

• 행위지배설(통설): 실행지배(직접정범), 의사지배(간접정범), 기능적 행위지배(공동정범).
• 공범의 종속성: 공범은 정범의 실행행위에 종속한다(종속성설). 종속의 정도는 제한적 종속형식(정범의 행위가 구성요건해당성 + 위법성을 갖추면 족함)이 통설이다.
• 필요적 공범: 구성요건 자체가 2인 이상을 예정.
  • 대향범: 뇌물수수·증뢰, 도박, 촉탁승낙살인. 대향자에게 처벌규정이 없으면 총칙상 공범 규정을 적용해 처벌할 수 없다(판례).
  • 집합범: 내란죄, 소요죄.

2. 공동정범 (제30조)

2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(일부실행 전부책임).

성립요건

1. 주관적 요건 — 공동가공의 의사(의사연락). 편면적 공동정범은 부정된다.
2. 객관적 요건 — 공동의 실행행위(기능적 행위지배).

판례가 정리한 쟁점

쟁점	결론
공모공동정범	인정. 실행행위를 분담하지 않아도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있으면 공동정범
승계적 공동정범	후행자는 가담 이후의 행위에 대해서만 책임(선행 행위 결과까지 책임지지 않는다)
공모관계 이탈	실행의 착수 전에 이탈하면 그 이후의 행위에는 공동정범 책임을 지지 않는다. 이탈의 표시는 명시적일 필요가 없다. 다만 주모자처럼 본질적 기여를 한 사람은 범행을 저지하기 위한 진지한 노력이 있어야 이탈로 인정된다. 착수 후에는 중지미수 요건을 갖추어야 한다
과실범의 공동정범	판례는 인정(공동의 주의의무 위반). 다수설은 부정
결과적 가중범의 공동정범	중한 결과에 대한 예견가능성이 있으면 인정
합동범	특수절도·특수강도·특수도주. 판례는 현장설에 따라 시간적·장소적 협동을 요구하며, 합동범의 공동정범도 인정

3. 간접정범 (제34조 제1항)

어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

• 본질은 의사지배다. 처벌은 교사·방조의 예에 따른다(교사의 예 = 정범과 동일한 형, 방조의 예 = 감경).
• 피이용자 유형: 구성요건해당성 없는 행위(자살 도구로 이용), 위법성이 조각되는 행위(허위 고소로 수사기관 이용), 책임 없는 자(형사미성년자·심신상실자), 고의 없는 도구, 목적·신분 없는 고의 있는 도구.
• 자수범(위증죄 등)과 진정신분범에서 신분 없는 자는 간접정범이 될 수 없다.
• 제34조 제2항(특수교사·방조): 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사·방조한 경우 — 교사는 정범의 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중, 방조는 정범의 형으로 처벌.

4. 교사범 (제31조)

① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. ② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. ③ 교사를 받은 자가 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

유형	명칭	처벌
교사 → 실행 착수 O	교사범	정범과 동일한 형
교사 → 승낙했으나 착수 X	효과 없는 교사(제31조 제2항)	교사자·피교사자 모두 예비·음모에 준하여
교사 → 승낙 X (거절)	실패한 교사(제31조 제3항)	교사자만 예비·음모에 준하여
처음부터 미수에 그치게 할 의사	미수의 교사(함정교사)	기수의 고의가 없으므로 교사범 불성립(다수설)

• 교사의 착오: 교사한 내용보다 적게 실현하면 그 실현된 범위에서, 더 많이 실현하면 교사자는 예견가능한 범위에서 책임을 진다.
• 교사의 교사(간접교사·연쇄교사)도 처벌된다(판례).
• 교사는 특정한 범죄에 대해 이루어져야 한다. "아무 죄나 저질러라" 같은 막연한 권유는 교사가 아니다.

5. 종범(방조범) (제32조)

• 타인의 범죄를 방조한 자. 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(필요적 감경).
• 정신적 방조(격려·조언)와 물질적 방조 모두 가능하고, 부작위에 의한 방조도 인정된다.
• 방조행위는 실행 착수 전에도 가능하며, 기수 이후 종료 전의 방조(승계적 방조)도 인정될 수 있다.
• 편면적 종범은 인정된다(정범이 방조 사실을 몰라도 성립). 반면 편면적 공동정범은 부정된다.
• 예비죄에 대한 방조는 처벌되지 않는다.

6. 공범과 신분 (제33조)

신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지를 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.

구분	본문 / 단서	결론
진정신분범 (수뢰죄·위증죄·횡령죄)	본문	비신분자도 공동정범·교사·방조 성립
부진정신분범 (존속살해·업무상횡령)	단서	비신분자는 무거운 형으로 벌하지 않는다 → 보통살인·단순횡령의 형

• 판례의 유명한 결론: 처가 아들과 함께 남편(아들의 아버지)을 살해한 사안에서, 아들은 존속살해, 비신분자(제3자)는 보통살인죄의 형으로 처벌한다.
• 소극적 신분(의사 아닌 자의 무면허 의료행위 등)에는 제33조가 적용되지 않는다. 의사가 비의사의 무면허 의료행위에 가담하면 무면허의료행위의 공범이 될 수 있다.

마무리 체크

• 제한적 종속형식 — 구성요건해당성 + 위법성
• 공모공동정범 인정, 승계적 공동정범은 가담 이후만 책임
• 간접정범은 교사·방조의 예로 처벌 / 제34조 제2항 가중
• 효과 없는 교사는 양쪽, 실패한 교사는 교사자만 예비·음모에 준하여
• 종범은 필요적 감경, 편면적 종범 O·편면적 공동정범 X
• 제33조 본문(진정신분범 성립)과 단서(부진정신분범 과형)