2과목 · 형사법·3장

위법성론 — 정당방위·긴급피난·자구행위·승낙·정당행위

형법 제20조부터 제24조까지 위법성조각사유의 요건과 한계, 과잉방위·오상방위, 사회상규 판단기준을 판례와 함께 정리합니다.

출제 비중 — 형사법 40문항 중 2~3문항. 경찰관의 직무집행이 정당행위(법령에 의한 행위)로 정당화되는 구조는 경찰학 과목과도 이어진다. 정당방위와 긴급피난의 요건 비교는 필수 암기다.

1. 위법성조각사유 한눈에 비교

구분	근거	침해/위난의 원인	보호 대상	핵심 요건	균형성
정당방위	제21조	부당한 침해(사람의 위법한 행위)	자기 또는 타인의 법익	현재성 + 방위의사 + 상당한 이유	엄격한 균형 불요(정 대 부정)
긴급피난	제22조	위난(원인 불문, 자연재해·동물 포함)	자기 또는 타인의 법익	현재성 + 피난의사 + 상당한 이유	보충성·균형성 필요(정 대 정)
자구행위	제23조	이미 침해된 청구권	자기의 청구권만	법정절차로는 보전 불가 + 상당한 이유	사후적 긴급행위
피해자의 승낙	제24조	—	처분할 수 있는 법익	처분권자의 유효한 승낙	법률에 특별한 규정 없을 것
정당행위	제20조	—	—	법령·업무·사회상규	—

싸움(상호 격투) 중의 가해행위는 원칙적으로 정당방위가 아니다. 다만 일방이 공격을 그만두었는데도 상대가 계속 공격하거나, 당초 예상을 현저히 벗어난 과격한 공격을 받은 경우에는 정당방위가 될 수 있다.
도망가는 절도범을 붙잡는 행위는 침해의 현재성이 인정되는 범위에서 정당방위 또는 현행범 체포(정당행위)로 다룬다.
정당방위의 사회윤리적 제한: 책임 없는 자(유아·정신병자)의 침해, 가족 간의 침해, 극히 경미한 법익에 대한 침해에는 방위행위가 제한된다.

개념	내용	효과
과잉방위(제21조 제2항)	방위행위가 정도를 초과	정황에 따라 형의 임의적 감면
제21조 제3항	야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 한 과잉방위	벌하지 아니한다(책임조각)
오상방위	객관적으로 침해가 없는데 있다고 오인	위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 — 판례·다수설은 고의를 조각하거나 과실범 성립(엄격책임설은 법률의 착오로 처리)
오상과잉방위	오인 + 정도 초과	학설 대립

위난의 원인은 불문이다(사람의 행위, 자연현상, 동물의 공격 모두 포함).
요건: 현재의 위난 + 피난의사 + 상당한 이유(적합성, 보충성 — 달리 피할 방법이 없을 것, 균형성 — 보호법익 ≥ 침해법익).
제22조 제2항: 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자(군인·경찰관·소방관 등)에게는 긴급피난이 제한된다.
긴급피난에 대해서는 정당방위를 할 수 없고(적법행위이므로), 긴급피난으로 대항할 수 있다.
의무의 충돌: 동가치 또는 더 높은 가치의 의무를 이행하느라 다른 의무를 이행하지 못한 경우 위법성이 조각된다.

비교 함정 — 제21조 제3항(야간·불안한 상태의 불벌)은 긴급피난에는 준용되지만(제22조 제3항), 자구행위에는 준용되지 않는다.

법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

공무원의 직무집행(경찰관의 무기 사용·강제력 행사), 현행범인 체포(형사소송법 제212조, 사인도 가능), 친권자의 징계행위, 정신질환자의 보호입원, 노동쟁의행위, 모자보건법상 인공임신중절.

판례는 다음을 종합해 판단한다.

주의 — 경찰관의 직무집행이 적법해야 정당행위가 된다. 위법한 체포·강제연행에 저항한 행위는 공무집행방해죄가 성립하지 않고, 도리어 피의자의 행위가 정당방위가 될 수 있다.