형법의 기본개념과 적용범위

출제 비중 — 형사법 40문항 중 2~3문항. 특히 죄형법정주의는 형사법에서 가장 자주 나오는 단일 주제다(최근 5년 거의 매 회차). 적용범위는 조문만 정확히 외우면 확보되는 점수다.

1. 형법의 기능

기능	내용
규제적 기능	행위규범·재판규범으로서 행위를 규율
보호적 기능	법익 보호와 사회윤리적 행위가치의 보호
보장적 기능	"형법은 범죄인의 마그나카르타" — 국가형벌권을 제한해 개인의 자유를 보장

2. 죄형법정주의

"법률 없으면 범죄도 형벌도 없다." 근거는 헌법 제12조 제1항·제13조 제1항이다.

파생원칙 5가지

원칙	금지되는 것	허용되는 것 / 주의점
법률주의(관습형법 금지)	관습법으로 처벌·가중	관습법을 통한 해석은 가능. 위임입법은 구체적 위임이 있으면 허용
소급효금지	행위 시 처벌규정이 없던 행위의 사후 처벌, 사후 형벌 가중	피고인에게 유리한 소급은 허용(제1조 제2항·제3항). 보안처분·공소시효 연장은 판례상 소급 적용이 허용되는 경우가 있다
명확성원칙	무엇이 금지되는지 알 수 없는 규정	일반조항·가치개념도 법관의 보충해석으로 확정 가능하면 합헌
유추해석 금지	피고인에게 불리한 유추	유리한 유추는 허용. 확장해석과의 구별이 시험 포인트
적정성(비례)	책임을 넘는 과도한 형벌	책임주의 — 책임 없으면 형벌 없다

유추해석 금지의 경계

• 한계는 "문언의 가능한 의미"다. 그 안이면 목적론적 해석으로 허용되고, 넘어서면 유추다.
• 피고인에게 유리한 유추(위법성조각사유·책임조각사유·형의 감면 규정을 넓히는 것)는 허용된다.
• 판례는 형벌법규의 해석을 엄격하게 해야 하며, 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다고 반복해 밝히고 있다.
• 반면 소추조건·공소시효처럼 형벌 자체가 아닌 규정은 취급이 다르다. 진행 중인 공소시효를 연장하는 부진정소급은 허용된다고 본다.

3. 시간적 적용범위 (제1조)

① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다. ③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.

• 원칙은 행위시법주의, 예외적으로 피고인에게 유리하면 재판시법(신법)주의.
• 제1조 제2항의 "법률의 변경"에 대해 대법원은 2022년 전원합의체 판결로 종래의 동기설을 폐기했다. 지금은 형벌법규 자체 또는 그 전제가 된 법령이 변경되어 범죄가 성립하지 않게 된 경우라면, 입법자의 반성적 고려인지 따지지 않고 제1조 제2항을 적용한다.
• 한시법: 유효기간이 지난 뒤에도 그 기간 중 행위를 처벌할 수 있는가 — 추급효 인정 여부가 다투어지나, 법령에 경과규정이 있으면 그에 따른다.
• 백지형법: 구성요건의 내용을 다른 법령(고시·명령)에 위임한 형법. 보충규범의 개폐도 제1조 제2항의 법률변경에 해당할 수 있다.

4. 장소적 적용범위 (제2조~제6조)

조문	원칙	내용
제2조	속지주의	대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인
제3조	속인주의	대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인 (쌍방가벌성 불요)
제4조	기국주의	대한민국 영역 외의 대한민국 선박·항공기 내에서 죄를 범한 외국인
제5조	보호주의	대한민국 영역 외에서 열거된 죄를 범한 외국인
제6조	보호주의(보충)	대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 제5조 외의 죄를 범한 외국인. 단, 행위지 법률상 범죄가 아니거나 소추·형 집행이 면제되는 경우는 제외(쌍방가벌성 필요)

제5조 열거 7가지 — ① 내란의 죄 ② 외환의 죄 ③ 국기에 관한 죄 ④ 통화에 관한 죄 ⑤ 유가증권·우표·인지에 관한 죄 ⑥ 문서에 관한 죄 중 제225조~제230조 ⑦ 인장에 관한 죄 중 제238조.

함정 — 제5조에는 국교에 관한 죄, 폭발물에 관한 죄, 공무원의 직무에 관한 죄는 들어 있지 않다. 목록을 바꿔 놓은 지문이 단골이다.

외국에서 집행된 형 (제7조)

• 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
• 과거 "감경 또는 면제할 수 있다"는 임의규정이었으나, 헌법불합치 결정(2015) 이후 2016년 개정으로 필요적 산입으로 바뀌었다.
• 외국에서 확정판결을 받았더라도 일사부재리의 효력은 미치지 않는다(다시 처벌 가능, 다만 형을 산입).

총칙의 적용 (제8조)

• 형법 총칙은 다른 법령에 정한 죄에도 적용된다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있으면 그에 따른다.

5. 인적 적용범위

대상	내용
대통령	내란·외환의 죄를 제외하고 재직 중 형사상 소추를 받지 않는다(헌법 제84조). 소추가 면제될 뿐 범죄 성립 자체가 배제되는 것은 아니며, 재직 중 공소시효는 정지된다
국회의원	국회에서 직무상 행한 발언·표결에 관하여 국회 외에서 책임지지 않는다(면책특권, 헌법 제45조)
외교관	국제법상 치외법권 — 재판권이 미치지 않는다

6. 법인의 형사책임

• 형법에는 법인처벌 규정이 없다. 판례는 법인의 범죄능력을 부정한다.
• 다만 행정형법의 양벌규정으로 법인을 처벌할 수 있다.
• 양벌규정에서 법인에게 면책 규정(상당한 주의·감독)이 없는 경우는 책임주의에 반해 위헌이다(헌재). 현재의 양벌규정 대부분은 단서에 면책조항을 두고 있다.

마무리 체크

• 죄형법정주의 5원칙과 각 원칙의 예외
• 제1조 ①행위시법 ②유리하면 신법 ③확정 후 폐지는 형 집행 면제
• 동기설 폐기(2022 전합) — 반성적 고려 여부를 따지지 않는다
• 제5조 열거 7개, 제6조는 쌍방가벌성 필요
• 제7조는 필요적 산입(임의적 감면 아님)
• 법인의 범죄능력 부정 + 양벌규정은 면책조항 필요