출제 비중 — 경찰학 40문항 중 3~4문항. 경찰책임의 원칙과 부관, 행정행위의 하자는 사례형으로 출제된다.
1. 경찰권 발동의 근거
- 법률유보: 경찰작용은 전형적인 침해행정이므로 법률의 근거가 필요하다.
- 개별적 수권조항: 경찰관 직무집행법 제3조(불심검문)
제7조(위험방지를 위한 출입), 제10조의2제10조의4(장비·무기) 등.
- 개괄적 수권조항(일반조항)의 인정 여부
| 학설 |
논거 |
| 긍정설 |
모든 위험을 개별조항으로 규율할 수 없다. 경찰관 직무집행법 제2조 제7호("그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지")를 근거로 본다 |
| 부정설 |
제2조는 직무 범위를 정한 조직법적 규정일 뿐 권한 규범이 아니다 |
- 판례는 명시적으로 일반조항을 인정하지는 않지만, 경찰관 직무집행법 제2조를 근거로 한 임의적·비권력적 조치의 적법성을 인정한 사례가 있다.
2. 경찰권 발동의 조리상 한계
| 원칙 |
내용 |
| 경찰소극목적의 원칙 |
경찰은 소극적 위험방지를 위해서만 발동(크로이츠베르크 판결) |
| 경찰공공의 원칙 |
사생활 불가침, 사주소 불가침, 민사관계 불간섭(사권보호의 보충성) |
| 경찰비례의 원칙 |
적합성·필요성·상당성. "경찰은 참새를 쫓기 위해 대포를 쏘아서는 안 된다" |
| 경찰책임의 원칙 |
책임 있는 자에게만 발동 |
| 경찰평등의 원칙 |
합리적 이유 없는 차별 금지 |
3. 경찰책임의 원칙
| 유형 |
내용 |
| 행위책임 |
자기 또는 자기의 보호·감독을 받는 자의 행위로 위험을 야기. 고의·과실 불요, 행위능력 불요 |
| 상태책임 |
물건의 소유자·점유자·사실상 지배자가 물건의 상태로 인한 위험에 대해 지는 책임 |
| 복합책임 |
행위책임과 상태책임이 경합 |
| 경찰책임의 예외(경찰긴급권) |
비책임자(제3자)에 대한 발동 — ① 급박한 위해 ② 다른 수단으로는 불가능 ③ 법령의 근거 ④ 제3자의 생명·건강을 해치지 않을 것 ⑤ 최소한도 ⑥ 손실보상 |
- 인과관계: 직접원인을 제공한 자가 책임을 진다는 직접원인설이 통설이다.
- 목적적 원인제공자 이론: 스스로는 직접 원인이 아니어도 의도적으로 위험을 유발한 자(예: 진열장 앞에 군중을 모으는 상점주)에게 책임을 인정할 수 있는지 논의된다.
- 상태책임은 물건에 대한 사실상 지배가 기준이므로, 소유자가 아니어도 점유자가 책임을 질 수 있다.
4. 행정입법
| 구분 |
법규명령 |
행정규칙 |
| 법적 성질 |
대외적 구속력 O(법규) |
원칙적으로 내부적 효력만 |
| 형식 |
대통령령·총리령·부령 |
훈령·예규·고시·지침·직무명령 |
| 근거 |
법률의 위임(위임명령) 또는 집행명령 |
근거 불요 |
| 위반의 효과 |
위법 |
곧바로 위법은 아니고, 자기구속 원칙을 매개로 위법이 될 수 있다 |
- 위임명령은 구체적으로 범위를 정하여 위임받아야 한다(헌법 제75조). 포괄위임 금지.
- 법령보충적 행정규칙: 법령의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 고시 등은 상위 법령과 결합해 대외적 효력을 가진다.
- 재량준칙이 되풀이 시행되어 관행이 형성되면 평등원칙·자기구속의 원칙을 통해 대외적 구속력을 갖는다.
5. 경찰하명과 경찰허가
| 구분 |
하명 |
허가 |
| 성질 |
의무를 부과(명령적 행위) |
일반적 금지의 해제(명령적 행위) |
| 종류 |
작위·부작위·수인·급부 하명 |
대인적·대물적·혼합적 허가 |
| 위반 효과 |
행정벌·강제집행의 대상이나, 사법상 효력은 유효 |
무허가 행위는 처벌 대상이나 행위 자체의 사법상 효력은 유효 |
- 허가의 성질: 원칙적으로 기속행위. 다만 중대한 공익상 필요가 있으면 거부할 수 있다는 판례가 있다.
- 대물적 허가는 이전이 가능하고, 대인적 허가(운전면허 등)는 이전되지 않는다.
- 허가는 신청 당시가 아니라 처분 당시의 법령을 기준으로 판단하는 것이 원칙이다(행정기본법 제14조 제2항).
6. 행정행위의 효력과 하자
효력
- 공정력(행정기본법 제15조), 구성요건적 효력, 존속력(불가쟁력 = 상대방이 더 이상 다툴 수 없음 / 불가변력 = 행정청 스스로 취소·변경 불가), 강제력.
하자
| 구분 |
무효 |
취소 |
| 기준 |
중대명백설(통설·판례) — 하자가 중대하고 명백할 것 |
그 밖의 위법 |
| 효력 |
처음부터 효력 없음, 공정력 없음 |
취소될 때까지 유효 |
| 쟁송 |
무효확인소송(제소기간·전치 제한 없음) |
취소소송(제소기간 적용) |
- 하자의 승계: 선행처분과 후행처분이 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하면 승계를 인정한다(예: 대집행 절차 상호 간, 개별공시지가와 과세처분은 사안에 따라).
- 하자의 치유는 취소사유에 한해, 그리고 쟁송제기 이전까지 인정하는 것이 판례다.
7. 부관 (행정기본법 제17조)
| 종류 |
내용 |
| 조건 |
효력의 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존(정지조건·해제조건) |
| 기한 |
장래의 확실한 사실(시기·종기) |
| 부담 |
주된 행위에 부가해 작위·부작위·급부 의무를 부과 — 그 자체로 독립한 처분이어서 단독으로 쟁송 대상이 된다 |
| 철회권의 유보 |
일정한 경우 철회할 수 있음을 미리 정함 |
| 법률효과의 일부배제 |
법령이 정한 효과의 일부를 배제 |
- 재량행위에는 법률의 근거 없이 부관을 붙일 수 있고, 기속행위에는 법률에 근거가 있는 경우에만 붙일 수 있다(제17조 제1항·제2항).
- 사후부관: ① 법률에 근거 ② 당사자의 동의 ③ 사정변경으로 목적 달성이 불가능한 경우에 가능(제17조 제3항).
- 부관의 한계: 처분의 목적에 위배되지 않을 것, 처분과 실질적 관련이 있을 것(부당결부금지), 비례원칙에 적합할 것.
마무리 체크