형사소송법 ⑤ 전문법칙과 그 예외

출제 비중 — 형사법 40문항 중 2~3문항. 조문이 촘촘해서 표로 외우는 것이 정답이다. 특히 제312조(조서)는 2020년과 2026년 두 차례 개정으로 내용이 바뀌었다.

1. 전문증거와 전문법칙

• 전문증거: 사실인정의 기초가 되는 경험사실을 법정 외에서 진술한 것을 내용으로 하는 증거(전문진술 + 전문서류).
• 제310조의2: 제311조부터 제316조에 규정한 것 외에는, 공판준비·공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판 외 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없다.
• 전문법칙의 근거: 반대신문권 보장, 직접심리주의, 신용성 담보의 결여.

전문증거가 아닌 경우 (중요)

• 진술의 존재 자체가 요증사실인 경우(예: 협박죄에서 "죽이겠다"는 말이 있었는지) → 원본증거이지 전문증거가 아니다.
• 정황증거로 쓰이는 경우, 탄핵증거로 쓰이는 경우.

2. 전문법칙의 예외 — 조문별 정리

조문	대상	요건
제311조	법원·법관의 조서	공판준비·공판기일의 진술 기재 조서, 법원·법관의 검증조서, 증거보전·증인신문조서 → 당연히 증거능력
제312조 제3항	사법경찰관 작성 피의자신문조서	적법한 절차와 방식 + 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여
제312조 제4항	참고인진술조서	적법한 절차와 방식 + 실질적 진정성립(원진술자의 진술·영상녹화물·객관적 방법으로 증명) + 반대신문의 기회 + 특신상태
제312조 제5항	수사과정에서 작성한 진술서	제3항·제4항 준용
제312조 제6항	수사기관의 검증조서	적법한 절차와 방식 + 작성자의 진술로 성립의 진정 증명
제313조	수사과정 외의 진술서·진술기재서류	작성자·진술자의 자필 또는 서명·날인 + 공판에서의 진술로 성립의 진정 증명. 성립의 진정을 부인해도 디지털포렌식·감정 등 객관적 방법으로 증명되면 가능(제2항)
제314조	제312조·제313조의 예외	진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 + 특신상태 증명
제315조	당연히 증거능력 있는 서류	① 공무원의 직무상 증명문서(가족관계증명서·공정증서등본 등) ② 상업장부·항해일지 등 업무상 통상문서 ③ 기타 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서
제316조 제1항	피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술	특신상태
제316조 제2항	피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술	원진술자의 진술불능 + 특신상태

제312조 제3항의 '내용의 인정' — 조서에 기재된 대로 진술했다는 것(성립의 진정)을 넘어, 그 진술 내용이 객관적 진실과 부합한다는 것까지 인정해야 한다. 피고인이 법정에서 범행을 부인하면 사경 작성 피신조서는 증거능력이 없다.

제312조의 개정 흐름 (꼭 확인)

시기	검사 작성 피의자신문조서
~2020년	성립의 진정 + 특신상태 → 증거능력 인정(피고인이 부인해도 가능)
2022. 1. 1.~	2020년 개정 시행으로 사경 조서와 동일하게 '내용 인정' 필요
2026. 10. 2.~	검사의 직접수사 폐지에 따라 제312조 제1항 자체가 삭제되고, 조문 제목도 "사법경찰관의 조서 등"으로 바뀐다

• 공범자에 대한 사경 피신조서: 판례는 당해 피고인이 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없다고 본다(공범의 인정만으로는 부족).

3. 재전문증거

• 재전문서류(전문진술을 기재한 조서): 제312조·제313조의 요건과 제316조의 요건을 모두 갖추면 증거능력이 인정된다(판례).
• 재전문진술(전문진술을 다시 전해 들은 진술): 판례는 증거능력을 인정하지 않는다(피고인이 동의하지 않는 한).

4. 당사자의 동의(증거동의) — 제318조

• 검사와 피고인이 증거로 함에 동의한 서류·물건은 진정한 것으로 인정한 때 증거로 할 수 있다.
• 동의의 성질: 반대신문권의 포기(다수설).
• 임의성 없는 자백·위법수집증거는 동의해도 증거능력이 없다.
• 동의의 철회는 증거조사 완료 전까지 가능하다.
• 피고인이 출정하지 않으면 동의 간주(대리인·변호인이 출정한 때는 예외). 간이공판절차에서도 동의가 간주된다(제318조의3).

5. 탄핵증거 (제318조의2)

• 제312조~제316조에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도, 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 쓸 수 있다.
• 성질: 범죄사실 인정의 자료가 아니므로 엄격한 증명이 필요 없고, 증거능력 요건도 완화된다. 다만 증거조사 절차는 거쳐야 하고, 탄핵의 대상과 범위를 밝혀야 한다.
• 임의성 없는 자백이나 위법수집증거는 탄핵증거로도 쓸 수 없다(다수설·판례 경향).
• 영상녹화물은 기억 환기용으로만 재생할 수 있다(제318조의2 제2항).

마무리 체크

• 진술의 존재 자체가 요증사실이면 전문증거가 아니다
• 사경 피신조서는 내용 인정, 참고인진술조서는 실질적 진정성립 + 반대신문 기회 + 특신상태
• 제314조의 진술불능 사유 4유형 + 특신상태
• 제315조 3유형(공무원 직무증명·업무상 통상문서·특신문서)
• 재전문서류 O / 재전문진술 X
• 동의는 증거조사 완료 전 철회 가능, 위법수집증거는 동의해도 불가