기본권 총론 — 주체·효력·갈등·제한

출제 비중 — 20문항 중 3~4문항으로 가장 무겁다. 기본권 주체성(외국인·법인·태아·사자), 경합과 충돌의 해결방법, 과잉금지원칙 4요소는 해마다 나온다고 보면 된다.

1. 기본권의 주체

자연인

주체	인정 여부
국민	모든 기본권의 주체
태아	생명권의 주체성 인정(헌재). 다만 보호의 정도는 입법자가 형성
초기배아	원칙적으로 기본권 주체성 부정(헌재, 2010)
사자(死者)	원칙적으로 부정. 다만 사자의 인격권을 유족의 인격권 문제로 다루는 예가 있다
외국인	인간의 권리는 인정, 국민의 권리는 부정

외국인에게 인정되는 것 — 인간의 존엄과 가치, 생명권, 신체의 자유, 평등권(제한적), 재판청구권, 종교·양심의 자유, 직장 선택의 자유(이미 취업한 외국인 근로자에 대해 제한적으로 인정), 근로의 권리 중 인간의 존엄에 관한 부분. 부정되는 것 — 선거권·피선거권·공무담임권 등 참정권, 입국의 자유, 사회적 기본권(원칙), 국가배상청구권(상호보증이 있는 국가의 국민에게만 인정).

법인

• 성질상 가능한 범위에서 기본권 주체성을 인정한다(재산권, 직업의 자유, 평등권, 재판청구권, 언론·출판의 자유, 결사의 자유).
• 생명권·신체의 자유·인간의 존엄 등 자연인 전속적 기본권은 부정.
• 공법인은 원칙적으로 기본권의 수범자이므로 주체가 되지 못한다. 다만 국립대학(서울대 사건), 한국방송공사, 축협·농협 등 기본권 실현에 봉사하는 영역에서는 예외적으로 주체성이 인정된다.
• 정당은 권리능력 없는 사단이지만 기본권 주체성이 인정된다.

2. 기본권의 효력

대국가적 효력

• 입법·행정·사법 모든 국가권력을 구속한다. 국고작용(사법상 행위)에도 기본권이 미치는지는 다툼이 있으나 구속된다고 보는 것이 다수설이다.

대사인적 효력(제3자효)

• 직접적용설: 헌법이 명시한 경우에 한한다 — 근로3권(제33조), 언론·출판에 의한 명예·권리 침해에 대한 배상책임(제21조 제4항), 근로조건 법정주의(제32조).
• 간접적용설(통설·판례): 민법 제103조(선량한 풍속), 제750조(불법행위) 같은 사법상 일반조항을 매개로 기본권의 가치가 사인 간에 적용된다.

3. 기본권의 갈등

구분	의미	해결
경합	한 사람이 하나의 행위로 여러 기본권을 주장	사안과 가장 밀접한 기본권을 중심으로 심사(최강효력설·직접관련 기본권 우선)
충돌	서로 다른 주체의 기본권이 부딪침	① 이익형량(상위기본권 우선·인격적 가치 우선·자유 우선) ② 규범조화적 해석(과잉금지·대안식 해결·최후수단의 억제)

• 충돌 사례: 언론의 자유 vs 인격권(정정보도청구), 흡연권 vs 혐연권(혐연권 우선 — 건강권·생명권에 더 가깝다), 종교의 자유 vs 학생의 소극적 종교의 자유.
• 경합 사례: 집회 중 표현행위 → 집회의 자유와 표현의 자유의 경합.

4. 기본권의 제한 (제37조 제2항)

국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

제한의 형식 — "법률로써"

• 형식적 의미의 법률이 원칙. 다만 법률의 구체적 위임을 받은 법규명령·조례로도 제한할 수 있다.
• 긴급명령·긴급재정경제명령(제76조), 비상계엄(제77조)에 의한 제한은 헌법이 예정한 예외다.
• 제한의 목적은 국가안전보장·질서유지·공공복리 셋뿐이다. 다른 목적(예: 국가의 재정수입)이 추가된 지문은 틀린 것이다.

과잉금지원칙 4요소

요소	내용	자주 나오는 함정
목적의 정당성	제한의 목적이 헌법상 정당해야	—
수단의 적합성	목적 달성에 기여하면 족하다	"가장 효과적인 수단이어야 한다"는 틀림
침해의 최소성	덜 침해적인 대안이 없을 것	실무상 위헌 판단의 핵심 관문
법익의 균형성	공익 > 침해되는 사익	—

• 네 요소 중 하나라도 어긋나면 위헌이다.
• 심사강도는 사안에 따라 달라진다: 정신적 자유·선거권은 엄격, 경제적 자유·사회적 기본권·시혜적 입법은 완화(자의금지 수준).

본질적 내용 침해금지

• 절대설(핵심영역은 어떤 경우에도 불가)과 상대설(형량 결과 남는 것이 본질)이 대립한다. 헌재는 사안에 따라 달리 표현하지만, 생명권처럼 본질과 전체가 일치하는 기본권에서는 사형제 합헌 논거로 상대설적 설시를 한 바 있다.

특별권력관계

• 오늘날에는 특별권력관계에서도 법률유보와 사법심사가 적용된다. 수용자·군인·공무원에 대한 제한도 헌법과 법률에 근거해야 하며 과잉금지 심사를 받는다.
• 수용자의 서신검열·접견 제한, 군인의 영내거주·정치활동 제한은 목적과 수단을 따져 개별적으로 판단한다.

5. 국가의 기본권 보호의무

• 근거: 제10조 후문("국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다").
• 기본권을 사인의 침해로부터 보호할 국가의 적극적 의무이며, 심사기준은 과소보호금지원칙이다.
• 헌재는 "국가가 최소한의 보호조치조차 취하지 않았는지"만 심사한다(입법재량을 넓게 인정). 교통사고처리특례법 사건, 태아의 생명 보호 사건 등이 대표적이다.

함정 — 보호의무 위반 심사는 과잉금지가 아니라 과소보호금지다. 이 둘을 바꿔 놓은 지문이 자주 출제된다.

6. 기본권의 포기와 제한의 한계

• 기본권은 원칙적으로 포기할 수 없다. 다만 개별 행사 국면에서 일시적·부분적 불행사는 가능하다(예: 동의에 의한 수색).
• 기본권 침해에 대한 구제: 위헌법률심판, 헌법소원(공권력의 행사·불행사로 기본권을 침해받은 자, 보충성과 직접성·현재성·자기관련성 요구), 국가배상, 행정쟁송.

마무리 체크

• 태아 생명권 O / 초기배아 X / 사자 원칙 X
• 공법인은 원칙적 주체 부정, 국립대·KBS는 예외
• 경합 = 한 사람 여러 기본권 / 충돌 = 여러 사람 기본권 대립
• 제37조 제2항 목적 3가지, 과잉금지 4요소, 본질적 내용 침해금지
• 보호의무 심사기준은 과소보호금지